Статья 5 (3) Директивы 2001/29/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского союза «О гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе» установила в качестве случаев свободного использования случайные включения работ в другие материалы. Соответственно, подобное использование не признается нарушением и в отдельных европейских правопорядках.

Верховным судом ФРГ1 предложен следующий алгоритм оценки правомерности использования. Прежде всего суд должен определить основной объект произведения ответчика — предполагаемого нарушителя. Это может быть фотография, телевизионная передача и т. п. Затем суд должен установить, каким образом с этим объектом соотносится спорное произведение.

Важно, чтобы речь шла именно о случайном использовании. На это указывает, во-первых, тот факт, что спорное произведение может быть легко заменено другим произведением или может быть полностью исключено из объекта ответчика. Во-вторых, объективный средний потребитель не должен рассматривать работу как часть общей концепции. Анализируемое исключение можно применить только в том случае, если не будет выявлено какого-либо отношения спорного объекта к основному объекту использования.
ГК РФ не отнес случайное использование к изъятиям из исключительных прав — случаям свободного использования (ст. 1273−1279 ГК РФ). Перечень таких случаев является закрытым (исчерпывающим). Если подходить формально к решению вопроса, то в качестве нарушения исключительного авторского права следует признавать любое несанкционированное правообладателем появление объекта в кадре (в т. ч. в видеоклипах, кинофильмах, телевизионных передачах и т. п.).

Весьма показательно дело компании «Карт Бланш Гритингс» против ООО «Далан-Строй"2. Ответчик являлся застройщиком жилого поселка «Новые Вешки». В целях привлечения новых покупателей он регулярно записывал видео в общественных местах поселка и на проводимых публичных мероприятиях, выкладывал соответствующие материалы на своем сайте. Съемки не носили постановочного характера. В кадр могли попасть жители поселка, различного рода объекты.

На одном из видео был запечатлен в том числе ребенок, одетый в футболку с изображением персонажа (медвежонок Tatty Teddy), права на который принадлежали истцу. Запись была сделана в общественном парке поселка в день проведения праздника, посвященного Международному дню защиты детей. Правообладатель предъявил иск о нарушении его авторских прав.
Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска, сославшись на то, что персонаж, помещенный на футболку, которая была на ребенке в день проведения видеосъемки, утрачивает свой индивидуальный статус охраняемого объекта авторского права и становится частью другого объекта охраны — изображения гражданина. Между тем апелляция и кассация встали на сторону истца. Суды пришли к выводу, что действия ответчика по использованию персонажа в аудиовизуальном произведении и доведению его до всеобщего сведения не подпадают ни под один из случаев свободного использования, а потому образуют нарушение исключительного права.
Удалось бы ответчику избежать ответственности, если бы в российском праве в качестве изъятия из исключительного права было указано случайное использование? Вероятно, да. Использование соответствовало строгим критериям, установленным Верховным судом ФРГ. Основной объект видеосъемки в данном случае составлял поселок, построенный ответчиком, и жизнь его жителей.

Спорный объект не являлся частью общей концепции. Персонаж не имел какого-либо отношения к основному объекту аудиовизуального произведения. При этом он мог быть легко заменен другим произведением или в принципе убран из кадра.

В рассматриваемом ниже деле Суд по интеллектуальным правам (СИП РФ) высказал прямо противоположную позицию. Он пришел к выводу, что случайное использование в аудиовизуальном произведении объекта авторских прав не представляет собой нарушение. Примечательно, что данный спор касался также использования медвежонка Tatty Teddy.

СИП отказался от прежнего формального подхода и признал, что демонстрация в аудиовизуальном произведении чужого персонажа не всегда нарушает исключительные права.

Им были названы условия, при которых такая демонстрация не образует нарушения: