Подразумеваемые лицензии

Подразумеваемые лицензии

Доктрина подразумеваемой лицензии — в западных правопорядках инструмент, который позволяет лицу правомерно использовать результат интеллектуальной деятельности (РИД) путем «приписывания» правообладателю неявно выраженного согласия на использование.

Может применяться как одно из возражений ответчика в рамках споров о нарушении исключительных прав. Подразумеваемая лицензия не всегда исключает возмещение убытков, а скорее может перевести иск из сферы деликта в договорную.

В российском праве эта доктрина до сих пор не признана. Между тем можно найти прецеденты, в которых суды руководствовались схожей логикой.

Некоторые западные ученые иногда связывают доктрину подразумеваемой лицензии с исчерпанием права. В данном случае действует следующая логика: после первой продажи правообладатель теряет контроль за последующей реализацией товара, в котором воплощено его изобретение или который маркирован его товарным знаком, так как, реализовав товар, он дал подразумеваемое согласие на использование объектов ИС, воплощенных в таком товаре.

Вместе с тем сегодня большинство экспертов склоняются к тому, что подразумеваемая лицензия представляет собой институт sui generis. При этом он разграничивается и с принципом исчерпания права, и с принципом эстоппель и принудительными лицензиями1.

Самая распространенная ситуация, в которой может быть применена данная доктрина: автор/исполнитель создал произведение по заказу клиента и передал ему ее на материальном носителе. Ему было известно, для каких целей клиент планирует использовать это произведение. Спустя некоторое время правообладатель предъявил иск о нарушении его исключительных прав. Суд отказывает в удовлетворении требования в связи с тем, что согласие правообладателя на использование произведения фактически подразумевалось.

Как отмечают ученые, доктрину подразумеваемой лицензии в таком случае можно рассматривать как мажоритарный дефолт, снижающий транзакционные издержки для обеих сторон. Это избавляет авторов заказных работ и их клиентов от необходимости информировать себя и договариваться о технических тонкостях закона об авторском праве, позволяя вместо этого сосредоточиться на чем-то более понятном для обоих — на характере проекта клиента.

В принципе для урегулирования подобных ситуаций можно и не разрабатывать специальную доктрину. ГК РФ содержит ряд важных в данном контексте положений. Так, ст. 1296 ГК РФ предусматривает, что исключительное право на произведение, созданное по договору, принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное. Если в соответствии с договором между исполнителем и заказчиком исключительное право на произведение принадлежит исполнителю, заказчик вправе использовать такое произведение в целях, для достижения которых был заключен договор, на условиях безвозмездной простой, неисключительной лицензии.

Согласно п. 1 ст. 1297 ГК РФ, исключительное право на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданные при выполнении договора подряда либо договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали создание такого произведения, принадлежит исполнителю, если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное. В этом случае заказчик вправе использовать произведение в целях, для достижения которых был заключен договор, на условиях простой, неисключительной лицензии.

Таким образом ГК РФ признал возникновение «подразумеваемых» лицензий между заказчиками и исполнителями по договору. Вероятно, в данном случае корректнее говорить о «лицензии в силу закона». Хотя и термин «подразумеваемая» может быть использован. Тем более стороны могут прямо согласовать, что у исполнителя не возникает прав на использование.

Проблемы возникают в случае создания произведения по договору авторского заказа. В соответствии с п. 2 ст. 1288 ГК РФ, договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах. В то же время ГК РФ не предлагает однозначного решения для тех случаев, когда стороны сами не определили судьбу интеллектуальных прав на созданный РИД. Данную проблему можно решить посредством внесения изменений в ст. 1288 ГК РФ. Можно зафиксировать, что «по умолчанию» у заказчика возникает право на использование произведения в целях, для достижения которых был заключен договор, но стороны могут предусмотреть иное: переход исключительных прав к заказчику, либо, что у заказчика не возникает каких-либо прав на РИД.

Отметим, что доктрина подразумеваемой лицензии может применяться шире. По мнению западных экспертов, она может служить одним из средств определения правил поведения в цифровой среде, которое обеспечивает сохранение свободы распространения информации2.

В своих публикациях мы рассматривали возможность применения данной конструкции для обоснования практики репостов в социальных сетях3.

Репост однозначно предполагает использование чужого произведения. В данном случае имеет место как воспроизведение объекта, так и доведение до всеобщего сведения. При этом он не подпадает под предусмотренные ГК РФ случаи свободного использования. Его нельзя «оправдать» как личное использование (ст. 1273 ГК РФ), так как он не ограничивается воспроизведением. Нельзя подобные действия квалифицировать и в качестве правомерного цитирования. Как правило, при репосте произведение размещают на чужой странице в полном объеме (в том виде, в котором его разместил правообладатель). В то же время цитирование не предполагает использование произведения в его изначальном виде (в полном объеме, хорошем разрешении (применительно к фотографии) и т. п.). Кроме того, в случае с цитированием произведение выступает предметом рассмотрения, обсуждения, критики в объекте авторского права пользователя (аналитической статье, телепередаче, видеоблоге, документальном фильме), в который интегрирован цитируемый фрагмент. Иными словами, исследование, информационная заметка, критический обзор пользователя хотя бы в части должны быть посвящены цитируемому фрагменту или произведению. В случае с репостом этого не происходит.

Однако репост пользователями социальных сетей чужого контента следует признать в большинстве случаев правомерным действием. Возможны две ситуации.

Первая — более простая. Вопросы использования пользовательского контента иными лицами урегулированы на уровне стандартного пользовательского соглашения соответствующей социальной сети, видеохостинга, к которому присоединяется аудитория ресурса. Например, пользователь YouTube предоставляет неисключительную лицензию на использование контента во всем мире, во-первых, в YouTube, а во-вторых, каждому зарегистрированному в системе лицу на использование в пределах, допускаемых ее функционалом, включая право на его воспроизведение, распространение, изменение, показ и демонстрацию.

Несколько сложнее обстоит ситуация с теми сайтами, пользовательские соглашения которых не предусматривают предоставление лицензии на размещаемый контент другим пользователям. К таким социальным сетям относятся, например, Facebook* и Twitter. В соответствии с пользовательским соглашением Facebook пользователи при публикации и загрузки контента предоставляют Facebook неисключительную, безвозмездную лицензию с правом передачи и выдачи сублицензий иным лицам. При этом про лицензирование контента иными лицами в соглашении ничего не говорится. Схожие в целом условия и в Twitter. Итак, пользователи данных социальных сетей не дают как таковое согласие другим лицам, зарегистрированным в системе, использовать их контент. Почему же и в таком ситуации практика репоста представляется правомерной?

Объяснение следующее. Размещая пост на Facebook для общего доступа и не устанавливая (что возможно) ограничений на его перепост, разумный правообладатель допускает, что иные лица могут использовать его объект в рамках социальной сети, воспользовавшись доступным функционалом. Его согласие подразумевается, с одной стороны, исходя из того, что он размещает свое произведение в соответствующей социальной сети, характеризуемой набором конкретных опций, функций и сервисов. С другой, что он не установил технических ограничений на использование объекта. Речь в таком случае идет о подразумеваемой лицензии.

Российское право до сих пор не признало данный институт. Между тем без него нельзя объяснить и разрешить некоторые возникающие в праве коллизии.

Интерес в рассматриваемом аспекте представляет позиция Р. Хилти. По мнению ученого, пользователь программы для ЭВМ при определенных условиях может распорядиться экземпляром такой программы не в силу принципа исчерпания права, а в связи с выдачей правообладателем подразумеваемой лицензии. Посредством передачи носителя, предоставления возможности загрузить объект правообладатель обеспечивает пользователю возможность фактического использования. Если при этом он не налагает каких-либо технических и юридических ограничений на последующую передачу объекта, то можно заключить, что он допускает переход права на использование к другому субъекту4.

В США: Effects Assocs., Inc. v. Cohen, 817 F.2d 72, 73 (9th Cir.1987)

Effects Associates — компания по производству спецэффектов — заключила контракт с кинопродюсером Коэном на создание кадров со спецэффектами, включающими взрыв завода, для научно-фантастического триллера под названием The Stuff (в российском прокате «Вкусная дрянь»)5 за $62 тыс. Контракт был заключен в устной форме и не касался вопросов авторского права. Исполнитель выполнил свою работу и передал заказчику отснятый материал. Заказчик остался недоволен качеством работы и не заплатил часть согласованной суммы, что не помешало ему включить отснятые кадры в фильм. Исполнитель предъявил иск к заказчику о нарушении его исключительных авторских прав, утверждая, что у последнего не было лицензии на использование произведения.

Факт использования произведения Effects Associates в фильме был бесспорным, однако суд отказал в удовлетворении иска в связи с тем, что исполнитель предоставил подразумеваемую лицензию на использование его произведения.

В России: Постановление СИП РФ от 06.09.2017 по делу № А60-57091/2016

ООО «Малиновка» заказало у ИП Кабжана А. С. 47 фотографий блюд различных национальных кухонь, которые были использованы обществом на сайте кафе «Мачо Пикчо» в разделе «Меню», а также в меню, предлагаемом посетителям непосредственно в помещении кафе. Единый договор стороны не подписали. Когда общество разместило сделанные фотографии на своем сайте, ИП обратился в суд с исковым заявлением к обществу о признании за предпринимателем исключительных прав на фотографические произведения в количестве 47 штук и взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав в размере 940 тыс. руб.

Ответчик утверждал, что между ним и истцом фактически (путем обмена электронными письмами в порядке, предусмотренном ст. 434 ГК РФ) заключен договор авторского заказа, предметом которого являлись фотографии блюд для размещения в меню ответчика. Цена по договору составила 20 тыс. руб. В соответствии со ст. 1229 ГК РФ для законного использования фотографий достаточно согласия предпринимателя на такое использование; предприниматель знал, каким способом общество намерено использовать спорные фотографии, и лично предоставил доступ к ним, не пытаясь уточнить иные вопросы (недостатки фотографий, режим использования), не указывал на недопустимость их использования. Переписка свидетельствует о том, что истец в конечном итоге был согласен передать ответчику фотографии за указанную цену, которая и была ему уплачена с процентами, предусмотренными ст. 395 ГК РФ.

Суды трех инстанций поддержали позицию ответчика. Как отметил СИП, из электронной переписки сторон следует, что ответчик заказал услуги истца по съемке блюд для меню ресторана с обработкой фото на белом фоне для меню и с этой целью запросил стоимость работ. Определив стоимость, стороны выбрали время и место съемки — ресторан ответчика «Мачо Пикчо». Отсутствие договора как единого письменного документа не свидетельствует об отсутствии между сторонами обязательственных правоотношений в силу фактических обязательственных отношений авторского заказа (договор подрядного типа) — заказ ответчиком у истца фотографий и их создание истцом по заказу ответчика.

Также суды указали, что из переписки усматривается, что первоначально определенное вознаграждение составило 20 тыс. руб. Истец предоставил ответчику ссылку для скачивания фотографий с веб-хостинга, что свидетельствует о согласии истца на использование ответчиком фотографий. При этом истец, зная о цели произведенной им фотосъемки блюд в помещении ответчика, требованиях к фотографиям, сумме оплаты, продолжал выполнение заказа вплоть до завершения работ, сам предоставил доступ к материалам, указав ссылку на веб-хостинг, и попросил оплату за свои услуги. Поведение истца свидетельствовало о том, что он предоставил ответчику право использования спорных фотографий за плату в размере 20 тыс. руб.