Заключая договор коммерческой концессии, правообладатель делится с пользователем своей репутацией, секретами ведения хозяйственной деятельности. Пользователь выступает «под ширмой» известного бренда, правообладатель которого не заинтересован в том, чтобы пользователь использовал наряду с его брендом обозначения конкурентов. Тогда правообладателю придется делить свою репутацию с конкурентами или пользователем. Потребители, которые изначально были привлечены его товарным знаком, могут приобрести товары конкурента, поскольку будут введены в заблуждение относительно источника происхождения товара/из-за более дешевой цены и т. п. Не только пользователь по договору коммерческой концессии будет выступать под ширмой бренда правообладателя, но и конкуренты правообладателя. Не заинтересован правообладатель и в том, чтобы пользователь, получив доступ к бренду, методам ведения бизнеса, клиентам, в конечном итоге начал с ним конкурировать.

Можно предположить, что при отсутствии у правообладателей возможности накладывать ограничения на пользователей, многие из них отказались бы от коммерциализации своих объектов интеллектуальной собственности (ИС) через лицензионный договор, договор коммерческой концессии. Или хотя бы установили более высокое вознаграждение за использование.

В соответствии со ст. 1033 ГК РФ в договоре коммерческой концессии могут быть предусмотрены различного рода ограничения прав сторон по договору. В том числе отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов или потенциальных конкурентов правообладателя. При этом установленный перечень носит открытый характер, обозначены лишь основные типичные виды ограничений. Сам законодатель признал подобные ограничивающие условия стандартными для договоров коммерческой концессии.

Признают эти условия стандартными для таких договоров и ученые. Так, известные специалисты в сфере договорного права М. И. Брагинский и В. В. Витрянский констатировали, что «характерной особенностью договора коммерческой концессии является возможность для сторон устанавливать определенные ограничения прав, вытекающие из этого договора, по существу направленные на ограничение конкуренции на рынке соответствующих товаров, работ и услуг. Указанные ограничения могут быть предусмотрены договором в виде некоторых дополнительных обязательств, которые возлагаются на правообладателя и пользователя». При этом они подчеркнули, что такого рода ограничения «в основном касаются пользователя, поскольку речь идет о сдерживании конкуренции именно по отношению к товарам (работам, услугам), выпускаемым (выполняемым, оказываемым) самим правообладателем либо пользователем с использованием исключительных прав, принадлежащих правообладателю, а также его деловой репутации и коммерческого опыта»1. Далее ученые отметили, что: «договором коммерческой концессии может быть предусмотрен отказ пользователя от получения аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя на основе заключаемых с ними иных договоров коммерческой концессии. Значение данного ограничения состоит в том, что пользователь, вступая в договорные отношения коммерческой концессии с правообладателем, в экономическом смысле становится на соответствующей территории звеном его товаропроводящей сети. При таких условиях запрет на заключение иных договоров с другими правообладателями, работающими на рынке тех же товаров, работ или услуг, представляется вполне очевидным и целесообразным».

Схожее мнение высказывает и А. С. Райников. Он отмечает, что современный договор коммерческой концессии, франчайзинга «трудно представить без наличия в нем определенных ограничительных условий, необходимость включения которых в текст соглашения объясняется спецификой анализируемого обязательства. Эта специфика состоит в стремлении сторон занять определенную нишу на рынке соответствующих товаров (работ, услуг) и закрепиться на занятых позициях. Осуществление подобных целей предполагает достижение сторонами консенсуса по целому ряду вопросов, касающихся недопущения неоправданной конкуренции контрагентов друг с другом, а также стратегии и тактики развития франшизной сети. В связи с этим в договоре коммерческой концессии, как правило, встречаются некоторые ограничения прав и обязанностей сторон»2.

Организацией экономического сотрудничества был подготовлен доклад «Конкурентная политика и вертикальные соглашения: франчайзинговые договоры»3. Авторы подчеркнули, что договоры франшизы, иностранный аналог российской коммерческой концессии, часто предусматривают условия об эксклюзивности: на франчайзи (пользователя) налагается запрет на участие в каком-либо другом бизнесе, как минимум в том, что конкурирует с деятельностью франчайзера. В отдельном положении может быть прописано, что франчайзи может осуществлять реализацию только продуктов франчайзера.

Доклад рассматривает опыт различных правопорядков. В отношении большинства стран сделан вывод, что в них в принципе допускаются ограничительные условия, не позволяющие франчайзи реализовать товары конкурентов правообладателя.

Например, в свое время комиссия по ограничительной торговой практике Канады провела оценку эксклюзивных торговых обязательств в деле Bombardier. Компания Bombardier требовала от дистрибьюторов снегоходов, с которыми она заключила франчайзинговые соглашения, не продавать товары других брендов. Комиссия пришла к выводу, что подобные условия были допустимыми. Она констатировала, что в деле отсутствуют доказательства того, что действия правообладателя привели к существенному уменьшению конкуренции на рынке или создали реальную вероятность такого уменьшения.

В Евросоюзе в недавнем деле Pronuptia4 было решено, что франчайзер должен обладать возможностью принимать меры, необходимые для сохранения идентичности и репутации сети, носящей его или ее коммерческое обозначение или товарный знак. Положения, необходимые для этой цели, не являются ограничениями конкуренции в соответствии с законодательством Евросоюза. В связи с этим в договоре франшизы обычно допускаются следующие положения:

В США6 договор франчайзинга на федеральном уровне регулируется Правилами франшизы, разработанными Федеральной торговой комиссией7. Они также допускают различного рода ограничения в отношении франчайзи. Как отмечают американские ученые8, правообладатели в большинстве своем пользуются такой возможностью и налагают на франчайзи различные ограничения и запреты9. Прежде всего, речь идет об условиях эксклюзивности: правообладатель требует, чтобы пользователь — розничный продавец — реализовал только продукцию правообладателя. Подобные условия, по данным разных опросов предпринимателей, присутствуют как минимум в 30% всех договоров франчайзинга. При том, как подчеркивают правоведы, антимонопольные органы исторически относятся к подобным условиям снисходительно, не признавая их нарушением антимонопольного законодательства, хотя в американском праве отсутствуют специальные антимонопольные иммунитеты для франшизы10. Считается, что в отсутствие у правообладателей возможности предусматривать подобные ограничения, сама по себе конструкция договоров франчайзинга не получила бы такого широкого распространения и развития на практике и не заняла бы важное место в современной экономике.

Можно заключить, что установление в договоре коммерческой концессии запретов на осуществление пользователем конкурирующей деятельности или реализации продукции конкурентов является правомерной практикой. Это предопределено самой сущностью договоров коммерческой концессии и прямо следует из законодательных положений. Ранее мы уже процитировали ст. 1033 ГК РФ. Обратимся к ст. 11 Закона о защите конкуренции. В соответствии с ней запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами, если такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта-конкурента продавца. При этом из данного правила сформулировано однозначное исключение. В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона, данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя. Кроме того, Законом о защите конкуренции определено (ч. 9 ст. 11 и ч. 4 ст. 10), что все возможные правила, установленные ст. 10 и ст. 11 Закона, не применимы к действиям по осуществлению исключительных прав, а также к соглашениям, в том числе к договорам коммерческой концессии, о предоставлении или отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности (РИД) или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Проблема, однако, в том, что при видимой однозначности ситуации ФАС РФ умудряется, пусть пока и в единичных делах, вопреки установленным положениям ГК РФ и Закона о защите конкуренции, вмешиваться в отношения сторон договоров коммерческих концессий, признавая наложенные на пользователя ограничения, запреты на конкурирующую деятельность недопустимой практикой11. Такие запреты носят срочный характер, касаются конкретного направления деятельности пользователя. Без разъяснений от ВС РФ бороться с такой практикой достаточно сложно: антимонопольное ведомство предлагает свое весьма специфическое толкование законодательных положений. Безусловный интерес представляет первое дошедшее до ВС РФ дело, в котором судам пришлось оценивать условия договора коммерческой концессии, запрещающие пользователю осуществлять конкурирующую деятельность с правообладателем. Как нижестоящие суды, так и ВС РФ признали такие условия допустимыми.

Между истцом ООО «ЛазерЛов» и ответчиком ИП Хусаиновым заключен договор коммерческой концессии. Правообладатель предоставляет пользователю право использования в его предпринимательской деятельности (оказание услуг студией лазерной эпиляции) комплекса исключительных прав. Разделом 11 договора предусмотрены условия — ограничения конкуренции. Пунктом 11.1 пользователю было запрещено осуществлять деятельность, конкурирующую с основной деятельностью правообладателя, в том числе через зависимых или аффилированных лиц при условии, что конечным бенефициаром является сам пользователь. Согласно п. 16.3 и 16.3.7 договора в случае нарушения пользователем обязательств по ограничению конкуренции, предусмотренных разделом 11, правообладатель вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке с уведомлением пользователя не менее чем за 7 календарных дней до предполагаемой даты расторжения договора. При этом в п. 16.4 стороны согласовали, что прекращение договора не освобождает стороны от исполнения обязательств, предусмотренных договором и возникших до его прекращения, а также обязательств, связанных с прекращением договора и закрытием студии пользователя.

В соответствии с п. 13.6 договора, в случае нарушения пользователем положений по ограничению конкуренции, предусмотренных разделом 11, пользователь выплачивает правообладателю штраф в размере 1 млн руб. за каждый факт нарушения.

Правообладателем был выявлен факт ведения аффилированным с пользователем лицом конкурирующей деятельности.

Правообладатель направил пользователю уведомление о расторжении договора коммерческой концессии в одностороннем порядке. После чего обратился в суд с требованием взыскать с пользователя 1 млн руб. штрафа за открытие студии аффилированным с предпринимателем лицом и 1 млн руб. штрафа за продолжение предпринимателем конкурирующей деятельности после прекращения договора коммерческой концессии.

Пользователь предъявил встречный иск о признании недействительными пунктов 11.1, 11.1.2–11.1.4 договора.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении первоначального и встречного исков. Решение поддержал как апелляционный суд, так и СИП РФ.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суды исходили из следующего. Во-первых, истец не доказал, что именно ответчик являлся конечным бенефициаром аффилированного лица. Во-вторых, обстоятельства, на которых истец по первоначальному иску основывал свои требования — осуществление конкурирующей деятельности, — возникли после прекращения действия спорного договора. Суды констатировали, что штраф в данном конкретном случае — это не способ получения прибыли. Его следует начислять до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Отказ в удовлетворении встречного иска суды обосновали следующим образом. Из волеизъявления ответчика не усматривалось несогласия с условиями заключенного договора в части обязанности пользователя воздержаться от осуществления конкурентной по отношению к правообладателю деятельности. Он принял исполнение от правообладателя. В таком случае его воля была направлена на сохранение оспариваемой сделки. Указанное обстоятельство в соответствии с п. 2 ст. 166 ГК РФ исключает оспаривание сделки. Как подчеркнул суд первой инстанции «в силу международного принципа "эстоппель", сторона лишается права ссылаться на возражения в отношении ранее совершенных действий и сделок, а также принятых решений, если поведение свидетельствовало о его действительности». Кроме того, суды однозначно не согласились с утверждением предпринимателя, что оспариваемые условия договора посягают на публичные интересы. Как ими было отмечено, «положения ст. 1033 ГК РФ прямо предусматривают право сторон включить в договор коммерческой концессии определенные ограничения. В соответствии с ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее — Закон о защите конкуренции) допускаются "вертикальные" соглашения в письменной форме (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии. Исходя из приведенной выше нормы Закона о защите конкуренции, если "вертикальное" соглашение между правообладателем и пользователем, не являющимися финансовыми организациями, соответствует всем признакам договора коммерческой концессии и требованиям к нему, установленным в гл. 54 ч. II ГК РФ, то такое "вертикальное" соглашение может быть признано допустимым (указанная позиция также отражена в Разъяснении № 2 Президиума ФАС России "Вертикальные" соглашения, в том числе дилерские соглашения", утвержденном протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3)».

ВС РФ отменил решения нижестоящих судебных инстанций в части отказа в удовлетворении иска правообладателя о взыскании с ИП Хусаинова 1 млн руб. штрафа за продолжение конкурирующей деятельности и отправил дело на новое рассмотрение. В части остальных требований, в том числе отказа в удовлетворении встречного иска, ВС РФ оставил в силе решения нижестоящих судов.

Из определения Верховного суда с учетом аргументов нижестоящих судов можно вывести несколько важных правовых позиций.

Во-первых, условия договоров коммерческой концессии, запрещающие пользователю вести конкурирующую деятельность (ограниченные по сроку, виду деятельности, территории), являются нормальной практикой и не должны признаваться недействительными, в том числе со ссылкой на Закон о защите конкуренции. В случае нарушения пользователем таких негативных обязательств правообладатель может рассчитывать на взыскание предусмотренного договором штрафа, неустойки. Данный вывод следует безусловно поддержать. Остается только надеяться, что ФАС РФ его воспримет и будет руководствоваться им при оценке договоров, направленных на распоряжение исключительными правами.

Во-вторых, обязательство пользователя не вести конкурирующую деятельность не является предметом договора и не прекращается вместе с его расторжением при условии, что это прямо не предусмотрено в договоре. В таком случае его исполнение предполагается и после расторжения договора, а за нарушение может быть взыскан предусмотренный договором штраф.

Вопросы, конечно, вызывает применение нижестоящими судебными инстанциями принципа эстоппеля в рассматриваемой ситуации. Верховный суд не указал на это как на ошибку. Между тем здесь не все так однозначно. Истец по встречному иску не требовал признать в целом весь договор недействительным. Он пытался оспорить его в части. То, что он начал использовать РИД и выплачивать правообладателю вознаграждение, вряд ли однозначно подтверждало его согласие с условием о неконкуренции. Другой вопрос, что такое условие вне зависимости от поведения пользователя не противоречило закону. Ранее мы уже писали, что негативные обязательства в лицензионных договорах и договорах коммерческой концессии являются допустимыми, когда они в достаточной мере конкретизированы, ограничены по времени, не противоречат функциям исключительных прав (см. Дайджест № 4).

При рассмотрении дела ВС РФ сформулировал следующие тезисы:

При рассмотрении этого спора СИП РФ, во-первых, определил пародию как произведение искусства, призванное создать комический эффект за счет повторения уникальных черт другого, обычно широко известного произведения, в специально измененной форме.

Во-вторых, заключил, что использование произведения без существенных изменений, но с добавлением забавных надписей, не является пародийным.

Отдельно отметим, что суд первой инстанции, при решении вопроса об использовании произведения «Ждун» в игрушке ответчика, использовал критерий сходства до степени смешения. Он констатировал, что «при визуальном сравнении изображения использованной ответчиком мягкой игрушки и изображений произведения "Ждун" на представленных правоустанавливающих документах установлено их визуальное сходство по форме, пропорциям, расположениям частей, что позволяет сделать вывод о сходстве до степени смешения». СИП признал подобный подход ошибочным. Но отметил, что суд апелляционной инстанции устранил данный недостаток, проведя собственный сравнительный анализ оригинального произведения и использованного ответчиком изображения.

Применение критерия сходства до степени смешения к спорам о нарушении исключительных прав на произведения спорно. Вместо него нами была обоснована концепция существенной части, элемента, на основе которой можно разграничивать случаи нарушения исключительных прав и параллельного творчества как правомерной деятельности2. В соответствии с данной концепцией контроль правообладателя исключительного авторского права должен распространяться не только на использование произведения как такового, но и на использование отдельных частей, элементов в отрыве от самого произведения3. При установлении «существенности» используемой части должны учитываться два аспекта:

Так, чем выше творческий уровень, оригинальность фрагмента, тем меньшим он может быть по размеру для получения правовой охраны.

Если речь идет об использовании не части, а всего произведения, то для признания факта нарушения объект ответчика должен совпадать с произведением истца в существенных элементах. Применительно к ним также оправдано говорить о количественном и качественном критериях. Если в объекте нарушителя повторено преобладающее большинство признаков оригинала, то можно сделать вывод о воспроизведении или переработке произведения. Сложнее ситуация в том случае, когда между оригинальным произведением и объектом нарушения есть существенные различия, т. е. они не совпадают по многим элементам. В таком случае необходимо определить, во-первых, творческий уровень, оригинальность первоначального произведения; во-вторых, значение «повторяющихся» элементов для создания выразительного эффекта, их оригинальность либо, наоборот, относимость к общеупотребимым элементам, неким общим местам для произведений соответствующего вида4.

При рассмотрении дела СИП были сформулированы следующие тезисы.