Перекрестное лицензирование, патентные пулы, пакетное лицензирование

Перекрестное лицензирование, патентные пулы, пакетное лицензирование — современные договорные конструкции, опосредующие коммерциализацию объектов ИС, в том числе в цифровой среде. Получили широкое распространение в зарубежных странах. Между тем в российском праве они остаются не изученными. Мы были одними из первых, кто проанализировал данные договорные конструкции и проблемы, которые связаны с их реализацией1.

Перекрестное лицензирование (кросс-лицензирование) — лицензионное соглашение, в котором две или более стороны предоставили друг другу права на использование объектов ИС (на практике обычно патентоохраняемых). В таком соглашении каждая из сторон выступает одновременно и лицензиатом, и лицензиаром.

Пакетное лицензирование — лицензионное соглашение, в котором правообладатель предоставляет лицензиату права на использование комплекса дополняющих друг друга РИД (как правило, речь идет о патентоохраняемых объектах, ноу-хау, программах для ЭВМ), которые относятся к различным элементам одного комплексного инновационного продукта и процессу его производства. В таких соглашениях в большинстве случаев устанавливается единое вознаграждение за использование прав на все входящие в «пакет» объекты. Оно должно выплачиваться независимо от того, использует ли лицензиат каждый отдельный элемент.

Патентные пулы — объединения лиц, в рамках которых коммерческие организации делят патентные права друг с другом и впоследствии с третьей стороной. Как констатировал Д. Крейн, «патентный пул является формой внутриотраслевого соглашения, разрешающего гоббсовскую "войну всех против всех"». Патентообладатели проводят один раунд переговоров по условиям лицензирования, регулируют фактические и потенциальные споры, а также обеспечивают предоставление лицензий другим фирмам, желающим использовать технологию по правилу «единого окна» (one stop shop)2. В основе патентных пулов может находиться кросс-лицензионное соглашение.

Патентные пулы, если ориентироваться на зарубежный опыт, могут представлять собой открытое для любого субъекта объединение, вбирающее в себя сотни производителей и тысячи патентов. Такие мегапулы, способные охватывать конкретную отрасль промышленности, как правило, имеют сложную систему администрирования. Все лицензиаты должны платить роялти в соответствии с условиями, согласованными с комитетом пула. Количество голосов учредителей обычно устанавливается в зависимости от экономической ценности внесенных ими патентов, при этом ценность определяется независимым комитетом, а не сторонами в процессе переговоров.

Что касается небольших пулов, то они функционируют на основе договоров, предлагая всем третьим лицам единую пакетную лицензию и распределяя роялти в соответствии с согласованными условиями. Система управления в них отличается простотой — обычно руководит один участник, выступающий от имени всех остальных3.

Примерами современных патентных пулов являются: 3C — союз, собравший ведущих мировых производителей DVD-плееров (Sony, Pioneer, Philips); Open patent alliance — объединение в сфере производства технологий, устройств, услуг и приложений WiMAX; Open Invention Network — пул, включающий патенты, относящиеся к операционной системе Linux.

Кросс-лицензирование чаще распространено на цифровых рынках, рынках электроники и телекоммуникаций. Не секрет, что один смартфон или персональный компьютер имеет в своей основе сотни патентов, которые принадлежат различным правообладателям. В подобном случае для создания и коммерциализации таких продуктов требуется взаимообмен лицензиями между правообладателями. Такой взаимообмен может оформляться единой лицензией.

Кросс-лицензирование может быть реализовано в отношении возможных будущих усовершенствований, доработок, зависимых изобретений между сторонами основного договора.

В № 11 Дайджеста мы уже писали, что Пленум № 10 от 23.04.2019 «О применении ч. IV Гражданского кодекса РФ» (далее — Пленум № 10) предусмотрел возможность заключения лицензионных договоров в отношении будущих объектов ИС. Согласно п. 47, «положения ст. 1234 и 1235 ГК РФ не исключают возможности заключения лицензионного договора, предусматривающего предоставление права использования РИД или средства индивидуализации, которые будут созданы (возникнут) в будущем». Представим ситуацию. Патентообладатель предоставил лицензиату право на использование запатентованного изобретения. При этом лицензиар подозревает, что лицензиат попытается модифицировать разработку или создать на ее базе нечто свое. В том числе для того, чтобы после истечения срока действия лицензии продолжить использовать инновацию правообладателя или чтобы создать свой альтернативный продукт и получить преимущество на рынке. Или же, если говорить о добросовестных субъектах, стороны понимают, что изобретение после его коммерциализации и внедрения может быть доработано лицензиатом, что приведет к появлению новых РИД. Сам правообладатель может тоже не останавливаться на достигнутом и продолжать разработки. Таким образом, стороны заинтересованы в том, чтобы обменяться лицензиями и на возможные усовершенствования базовой разработки. В таком случае можно говорить о кросс-лицензировании будущих изобретений.

Пакетное лицензирование — востребованный механизм прежде всего опять-таки для рынков комплексных инноваций (электроники, IT, телекоммуникаций). Высокотехнологические продукты являются достаточно сложными, многоэлементными. Стратегии конкурентной борьбы в таком случае предполагают не только создание прорывных технологий, но и формирование оптимальных с позиции интересов пользователей инновационных пакетов, обеспечение эффективного бесперебойного взаимодействия различных технологий. Объединение технологий в данном случае обладает синергетическим эффектом и способствует инновационному процессу.

При этом относительно взаимовлияния основной разработки и приложений справедливы два утверждения. Привязка к базовой инновации, например, операционной системе, обеспечивает продвижение дополнительных продуктов. В свою очередь, наличие коммерчески привлекательных связанных приложений повышает спрос на базовую технологию. Выстраиваемая с учетом подобной взаимосвязи стратегия конкурентной борьбы является добросовестной – она отвечает как интересам потребителей, так и целям инновационного развития.

Максимальному удовлетворению интересов пользователей служит объединение нескольких совместимых между собой программ и сервисов. В таком случае им не придется думать о совместимости продуктов, вести переговоры с другими правообладателями. Они сразу по правилу одного окна получают совокупность значимых для них разработок4.

Так, например, включение в операционную систему тесно связанных с интернетом функций и возможностей делает операционную систему лучшим продуктом для поставщиков интернет-услуг и потребителей. Большинство современных программ для обработки текстов дополнены графическими компонентами, которые позволяют пользователям конвертировать данные в форме динамической электронной таблицы в секторную диаграмму и другую графику. В таких случаях с потребителей взимается единая цена за продукт и дополнения к нему, даже если прежняя версия не включала подобных возможностей.

Практика пакетного лицензирования, связывания нескольких продуктов является оправданной также с позиции инновационного развития как основной функции института исключительных прав. Разработчики стремятся создать новые эффективные приложения и сервисы не только потому, что это обеспечит им прибыль от лицензирования продукта, но и потому, что это должно способствовать продвижению их базовой разработки. Данный тезис можно повернуть и в обратном направлении. Правообладатели продвигают свою основную разработку, платформу, чтобы успешно коммерциализировать дополнительные приложения и программы. Подобное продвижение при этом предполагает, как показывает практика (здесь в действие вступает описанный выше сетевой эффект), снижение цены на продукт и повышение его доступности для пользователей.

Связывание может также использоваться для обеспечения надлежащей производительности основной разработки и контроля качества, исключения случаев использования потребителями неполноценных или в полной мере несовместимых продуктов конкурентов. Подобная функция контроля особенно важна, когда потребитель имеет ограниченное понимание того, как работает система, и, следовательно, может ошибочно обвинить производителя в ее неисправности. При этом проблема на самом деле заключалась в неполноценном или несовместимом приложении.

Пакетное лицензирование может применяться и на фармацевтическом рынке, рынке биотехнологий. Если фармацевтическая компания все же решит лицензировать свои разработки, то в дополнение к правам на основное фарм-изобретение (например, вещество – активный ингредиент) лицензируются также ноу-хау, относящиеся к процессу производства лекарственного препарата, вторичные фармацевтические изобретения (относящиеся к фармацевтической композиции, применению и т. п.). Отказываясь приобретать такие «связанные» права, лицензиат может сэкономить, но производимый им продукт не будет эквивалентен оригинальному препарату. Скорее всего, его качество будет существенно ниже.

В российском правопорядке подобные лицензионные практики должны подпадать под антимонопольные иммунитеты, установленные ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции. В соответствии с данными нормами положения ст. 10 («Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением») и ст. 11 («Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов») не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав, соглашения, направленные на распоряжение исключительными правами. Другое дело, что ФАС РФ в своей практике то и дело пытается обойти данные положения.

Интерес представляет зарубежный опыт. В 1995 г. министерство юстиции США в сотрудничестве с Федеральной торговой комиссией выпустило Антимонопольное руководство для лицензирования интеллектуальной собственности (Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, далее — Руководство). В 2017 г. вышла его новая версия.

В обеих редакциях было указано, что законодательство об ИС и антимонопольное регулирование служат одной цели — стимулированию инновационной деятельности и коммерциализации разработок. При этом было отмечено, что лицензионные и кросс-лицензионные соглашения способствуют эффективному использованию ИС. В результате подобная практика приносит пользу потребителям за счет сокращения затрат и внедрения новых продуктов. Повышается ценность интеллектуальных прав, правообладатель получает прибыль от своих инвестиций в разработку интеллектуального продукта. Особое внимание уделяется тому, что различные ограничивающие область, территорию использования условия лицензионных соглашений могут служить проконкурентным целям, позволяя лицензиару максимально эффективно использовать свои активы. Они могут также повысить стимулы патентообладателя к лицензированию путем защиты его от конкуренции в том сегменте рынка, который он предпочитает сохранить за собой.

Симптоматично, что даже в тех случаях, где Руководство достаточно четко обозначило признаки антиконкурентного поведения, суды на практике все равно применяли более либеральный подход к оценке правового конфликта. Так, еще в Руководстве 1995 г. был сформулирован основополагающий признак правомерности пакетного лицензирования — включение в пакеты лицензий только так называемых существенных патентов (essential patents) — разработок, без использования которых нельзя создать комплексный инновационный продукт.

Дополнительной классификацией патентов в контексте установления правомерности пакетного лицензирования стало их деление на комплементарные и заменяющие. В случае с комплементарными патентами серьезных опасений относительно антиконкурентного влияния при их объединении не возникает: патентоохраняемые объекты дополняют друг друга до единой комплексной инновации. В случае же с патентами-заменителями речь a priori идет об объединении конкурентов. Как было отмечено в литературе, такие пулы часто используются для фиксирования цен, установления завышенных роялти, ограничения деятельности конкурентов5.

Такое предельно подробное установление критериев правомерности создания и функционирования патентных пулов, казалось бы, не оставило возможностей для дальнейшего судебного творчества. Вместе с тем уже в 2005 г. американский суд в решении по делу U.S. Philips Corp. v. International Trade Com'n6 отошел от обозначенного алгоритма.

В деле U.S. Philips Corp. v. International Trade Com'n истец обжаловал в окружной суд окончательное постановление Комиссии по международной торговле, которым шесть патентов Philips для изготовления компакт-дисков были лишены судебной защиты (unenforceable) по причине патентного злоупотребления.

Согласно позиции Комиссии, отраженной в спорном постановлении, осуществляемая компанией Philips лицензионная практика является недопустимой с правовой точки зрения. Обоснованием подобного вывода послужили ссылки на следующие обстоятельства:

1) Philips определял роялти за использование соответствующих объектов в процентах от стоимости каждого изготовляемого по лицензиям диска независимо от того, сколько патентоохраняемых объектов используется потенциальными лицензиатами; 2) мог быть предоставлен только пакет лицензий, возможности приобрести лицензии на отдельные объекты не предусматривалось.

Окружной суд занял иную позицию. Он признал включение в предоставляемый Philips пакет лицензий прав на использование неосновных патентоохраняемых объектов, что в соответствии с Антимонопольным руководством свидетельствовало о противоправности функционирования подобного пула. Вместе с тем суд констатировал отсутствие доказательств того, что часть роялти относится к патентам, которые Комиссия признала неосновными.

При этом в основу принятого решения было положено второе обстоятельство. Удовлетворяя требования Philips, суд подчеркнул следующие принципиальные моменты: