Ждун снова нуждается в защите — пародия, переработка или нарушение

Продолжаем следить за увлекательным сериалом «Защити исключительные права на Ждуна»1.

В № 12 нашего Дайджеста мы отнесли к числу сомнительных позицию, сформулированную Судом по интеллектуальным правам (СИП РФ) при рассмотрении спора между соцсетью «ВКонтакте» и правообладателем Ждуна. СИП РФ пришел к выводу, что переработка произведения в веселом шутливом аспекте, создание на основе него интернет-мемов, стикеров представляет собой пародийное использование.

Напомним краткую фабулу дела: соцсеть «ВКонтакте» создала набор бесплатных стикеров с известным персонажем-мемом «Ждун», которые предложила всем пользователям. «Си Ди Лэнд Контакт» — исключительный лицензиат произведения изобразительного искусства Homunkulus Loxodontus (Ждун) — предъявила к соцсети иск о нарушении исключительных авторских прав и потребовало выплатить компенсацию. Суды трех инстанции отказали в удовлетворении требований. Они исходили из того, что созданные ответчиком мемы являются пародией на произведение истца.

Наша критика сводилась к тому, что придание чужому произведению шутливой формы как таковое не представляет собой пародию. Пародия должна выступать формой осмысления оригинальной работы, полемики с автором оригинала, высмеивания характерной для него стилистики, авторских штампов и идей.

Второе дело «Ждуна» мы рассмотрели в № 14 Дайджеста.

Фитнес-клуб «Прайм Фитнес» на своем сайте выложил фотографии с мероприятия, на которых была изображена мягкая игрушка «Ждун» с табличкой «Жду тебя на тренировку». Об этом стало известно правообладателю.

Истец обратился в суд с требованием взыскать с нарушителя компенсацию за незаконное использование произведения искусства в размере 450 тыс. руб. Как и в случае со спором «ВКонтакте», ответчик утверждал, что его действия представляли собой пародию. Но в этот раз суд встал на сторону истца.

При рассмотрении этого спора СИП, во-первых, определил пародию как произведение искусства, призванное создать комический эффект за счет повторения уникальных черт другого, обычно широко известного произведения, в специально измененной форме. Во-вторых, заключил, что использование произведения без существенных изменений, но с добавлением забавных надписей, не является пародийным.

Отдельно отметим, что суд первой инстанции, при решении вопроса об использовании произведения «Ждун» в игрушке ответчика, использовал критерий сходства до степени смешения. Он констатировал, что «при визуальном сравнении изображения использованной ответчиком мягкой игрушки и изображений произведения «Ждун» на представленных правоустанавливающих документах установлено их визуальное сходство по форме, пропорциям, расположениям частей, что позволяет сделать вывод о сходстве до степени смешения». СИП признал подобный подход ошибочным, но отметил, что суд апелляционной инстанции устранил данный недостаток, проведя собственный сравнительный анализ оригинального произведения и использованного ответчиком изображения.

Комментируя данное решение, мы отметили, что применение критерия сходства до степени смешения к спорам о нарушении исключительных прав на произведения спорно. Вместо него нами была предложена концепция существенной части, элемента, которая применительно к российскому праву впервые была предложена и обоснована А. С. Ворожевич.

В соответствии с данной концепцией господство (контроль) правообладателя произведения распространяется не только на произведение как таковое, но и на его отдельные существенные части и элементы (в их совокупности). Существенность должна характеризоваться двумя параметрами — количественным и качественным. В первом случае должны учитываться такие показатели, как количество знаков, слов, соотношение объемов используемого фрагмента и всего произведения. Во втором — значимость части для создания выразительного эффекта, передачи идеи, переживаний, представлений автора, оригинальность, характер творческого вложения. Часть произведения должна представлять собой — в отрыве от всего произведения — полноценный результат творческой деятельности. Это значит, что часть произведения должна признаваться существенной в качественном контексте, когда она сама по себе является средством выражения идей, чувств автора (создания выразительного эффекта), может служить удовлетворению эстетических потребностей публики и т. п., обладает определенной оригинальностью.

Качественный и количественный параметры взаимосвязаны. Чем выше творческий уровень, оригинальность фрагмента, тем меньшим он может быть по размеру для получения правовой охраны. Получается, что границы правообладателя расширяются в зависимости от того, насколько его произведение и отдельные его фрагменты обладают ценностью, значением с позиции функций авторского права. Правообладатель произведения, характеризуемого высоким творческим уровнем и оригинальностью, может контролировать использование в том числе небольших фрагментов.

На основе концепции существенной части (элементов) должно проводиться разграничение параллельного творчества и переработки. Переработка предполагает создание нового произведения на базе первоначального. При этом оригинальное произведение, частично копируемое, остается узнаваемым2.

При переработке в любом случае используются не все элементы оригинального произведения, ее результат может существенно отличаться от оригинала. Возникает вопрос: в каких элементах производное произведение должно совпадать с оригиналом, чтобы его использование было подчинено контролю правообладателя оригинала?

В данном случае также оправданно говорить о количественном и качественном критериях. Если в объекте нарушителя выявляется преобладающее количество признаков оригинала, то можно сделать вывод о переработке. Сложнее ситуация в том случае, когда между оригинальным произведением и переработкой есть существенные различия, т. е. многие элементы этих объектов не совпадают. Здесь необходимо определить, во-первых, творческий уровень, оригинальность первоначального произведения, во-вторых, значение «повторяющихся» элементов для создания выразительного эффекта, их оригинальность либо, наоборот, общеупотребительный характер. Для нетипичных, характеризуемых высоким творческим уровнем произведений достаточно, чтобы нарушитель воспроизвел лишь основные служащие формированию выразительного эффекта элементы. При использовании произведений с низким уровнем творчества необходимо совпадение множества (большинства) признаков.

Российские суды до сих пор не восприняли данную концепцию, в связи с чем по некоторым делам ими были внесены достаточно спорные решения. Например, вопросы вызывает постановление СИП РФ от 25.02.2020 по делу № А31-9334/2018, вынесенное по иску ООО «Си Ди Лэнд Контакт» к предпринимателю Сочкаловой (далее — ответчик) о взыскании 50 тыс. руб. компенсации за нарушение исключительного права на произведение изобразительного искусства «Ждун».

Ответчик продавал мягкую игрушку, названную «Ждун» (брелок). Игрушка не являлась точной копией скульптуры, между тем в ней угадывался образ известного Ждуна — фантазийного существа с головой морского слона и телом личинки. Истец настаивал на том, что имела место переработка произведения.

Суды трех инстанций отказали в удовлетворении иска. Они исходили из того, что в деле отсутствуют доказательства того, что ответчик реализовал точную копию произведения. Равно как и того, что реализованный товар является объектом, созданным на основе образа и с подражанием охраняемому объекту, поскольку не содержит в себе достаточных характерных признаков последнего. Объекты различаются по форме головы, в том числе длине носа, форме тела, количеству складок, пропорциям, длине и форме рук, а также по цвету.

Подобное решение представляется спорным. В отличие от игрушек, изображающих существующих в действительности зверей («медведи», «овечки», «собаки» и т. п.), Ждун является вымышленным персонажем, придуманным автором, следовательно, уровень творчества и оригинальности существенно выше. Его форма уникальна, не обусловлена естественными особенностями существующих в природе зверей. Одного ее воспроизведения (даже в другом цвете и размере) уже достаточно для признания факта нарушения. В данном случае несколько используемых черт персонажа должны рассматриваться в качестве существенной части произведения.

В этом контексте решение по делу, которые мы рассмотрим ниже, является более оправданным и обоснованным.

Истцу ООО «Си Ди Лэнд Контакт» на основании исключительной лицензии предоставлено право использования произведения изобразительного искусства с условным названием Homonkulus Loxodontus, представляющее собой фантазийное существо с головой морского слона, руками человека и телом личинки, выполненное в положении сидя (произведение «Ждун»).

ООО «Си Ди Лэнд Контакт» в ходе закупок, произведенных в шести гипермаркетах «Лента», расположенных в различных городах, установило факт продажи товара в количестве 10 штук (наклеек и магнитов), на котором было использовано стилизованное изображение головы Ждуна (без тела и рук). Реализация спорных товаров была связана с проводимым на территории России Чемпионатом мира по футболу (2018 г.). Изображение сопровождалось надписью «Жду победы сборной», на шее у Ждуна был изображен шарф в цветах флага России.

ООО «Си Ди Лэнд Контакт» предъявило иск к «Ленте» о нарушении исключительных прав на произведение «Ждун» и взыскании компенсации в размере 300 тыс. руб., ответчик иск не признал.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований. Решение основывалось на двух противоречащих друг другу тезисах. С одной стороны, суд заключил, что реализованный товар не является объектом, созданным на основе образа Ждуна: используемое ответчиком изображение не содержит в себе достаточных характерных признаков произведения «Ждун». С другой стороны, суд сделал вывод, что ответчик правомерно использовал произведение истца в соответствии с п. 4 ст. 1274 ГК РФ, так как спорное изображение является пародией, учитывая ее явный иронический, комический характер.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами первой инстанции. Он отметил, что действия ответчика не могут быть квалифицированы как пародия: «при сопоставлении данных изображений комический эффект и пародийность использованного ответчиком изображения отсутствует». Спорный товар является экземпляром производного произведения, созданного в результате переработки. В реализованном ответчиком товаре имеются характерные признаки произведения изобразительного искусства под условным названием «Ждун». Суд пояснил, что на магнитах изображена голова существа, напоминающего голову морского слона. При этом отсутствие тела личинки и рук человека не мешает общему впечатлению «узнаваемости» в изображении скульптуры «Homonkulus Loxodontus» (Ждун).

Суд апелляционной инстанции удовлетворил требования истца частично, обязав ответчика выплатить 100 тыс. руб. компенсации. СИП РФ поддержал решение апелляции в полном объеме. Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что суд апелляционной инстанции безосновательно взыскал компенсацию за 10 нарушений, отклонена как противоречащая материалам дела, поскольку шестью чеками подтверждается реализация 10 товаров со спорным изображением. Единства намерений со стороны ответчика суд апелляционной инстанции не установил. При этом каждая сделка купли-продажи материальных носителей квалифицируется как самостоятельное нарушение исключительного права (п. 65 Постановления № 10).

Во-первых, СИП заключил, что добавление к чужому произведению различных лозунгов (которые могут носить юмористический характер) само по себе не означает, что объект ответчика представляет собой пародию.

Во-вторых, СИП вслед за судом апелляционной инстанции пришел к правильному выводу (пусть явно его и не сформулировал), что использование основных оригинальных признаков произведения, характеризуемого высоким уровнем творчества, должно быть квалифицировано как переработка.

В-третьих, СИП в очередной раз перечислил обстоятельства, которые должны учитываться при взыскании компенсации в твердой сумме.

При рассмотрении дела СИП сформулировал следующие тезисы: