Продолжаем следить за увлекательным сериалом «Защити исключительные права на Ждуна»
1.
В
№ 12 нашего Дайджеста мы отнесли к числу сомнительных позицию, сформулированную Судом по интеллектуальным правам (СИП РФ) при рассмотрении спора между соцсетью «ВКонтакте» и правообладателем Ждуна. СИП РФ пришел к выводу, что
переработка произведения в веселом шутливом аспекте, создание на основе него интернет-мемов, стикеров представляет собой пародийное использование.
Напомним краткую фабулу дела: соцсеть «ВКонтакте» создала набор бесплатных стикеров с известным персонажем-мемом «Ждун», которые предложила всем пользователям. «Си Ди Лэнд Контакт» — исключительный лицензиат произведения изобразительного искусства Homunkulus Loxodontus (Ждун) — предъявила к соцсети иск о нарушении исключительных авторских прав и потребовало выплатить компенсацию. Суды трех инстанции отказали в удовлетворении требований. Они исходили из того, что созданные ответчиком мемы являются пародией на произведение истца.
Наша критика сводилась к тому, что придание чужому произведению шутливой формы как таковое не представляет собой пародию. Пародия должна выступать формой осмысления оригинальной работы, полемики с автором оригинала, высмеивания характерной для него стилистики, авторских штампов и идей.
Второе дело «Ждуна» мы рассмотрели в
№ 14 Дайджеста.
Фитнес-клуб «Прайм Фитнес» на своем сайте выложил фотографии с мероприятия, на которых была изображена мягкая игрушка «Ждун» с табличкой «Жду тебя на тренировку». Об этом стало известно правообладателю.
Истец обратился в суд с требованием взыскать с нарушителя компенсацию за незаконное использование произведения искусства в размере 450 тыс. руб. Как и в случае со спором «ВКонтакте», ответчик утверждал, что его действия представляли собой пародию. Но в этот раз суд встал на сторону истца.
При рассмотрении этого спора СИП, во-первых, определил пародию как произведение искусства, призванное создать комический эффект за счет повторения уникальных черт другого, обычно широко известного произведения, в специально измененной форме. Во-вторых, заключил, что использование произведения без существенных изменений, но с добавлением забавных надписей, не является пародийным.
Отдельно отметим, что суд первой инстанции, при решении вопроса об использовании произведения «Ждун» в игрушке ответчика, использовал
критерий сходства до степени смешения. Он констатировал, что «при визуальном сравнении изображения использованной ответчиком мягкой игрушки и изображений произведения «Ждун» на представленных правоустанавливающих документах установлено их визуальное сходство по форме, пропорциям, расположениям частей, что позволяет сделать вывод о сходстве до степени смешения». СИП признал подобный подход ошибочным, но отметил, что суд апелляционной инстанции устранил данный недостаток, проведя собственный сравнительный анализ оригинального произведения и использованного ответчиком изображения.
Комментируя данное решение, мы отметили, что применение критерия сходства до степени смешения к спорам о нарушении исключительных прав на произведения спорно. Вместо него нами была предложена концепция существенной части, элемента, которая применительно к российскому праву впервые была предложена и обоснована А. С. Ворожевич.
В соответствии с данной концепцией
господство (контроль) правообладателя произведения распространяется не только на произведение как таковое, но и на его отдельные существенные части и элементы (в их совокупности). Существенность должна характеризоваться двумя параметрами — количественным и качественным. В первом случае должны учитываться такие показатели, как количество знаков, слов, соотношение объемов используемого фрагмента и всего произведения. Во втором — значимость части для создания выразительного эффекта, передачи идеи, переживаний, представлений автора, оригинальность, характер творческого вложения. Часть произведения должна представлять собой — в отрыве от всего произведения — полноценный результат творческой деятельности. Это значит, что часть произведения должна признаваться существенной в качественном контексте, когда она сама по себе является средством выражения идей, чувств автора (создания выразительного эффекта), может служить удовлетворению эстетических потребностей публики и т. п., обладает определенной оригинальностью.
Качественный и количественный параметры взаимосвязаны. Чем выше творческий уровень, оригинальность фрагмента, тем меньшим он может быть по размеру для получения правовой охраны. Получается, что границы правообладателя расширяются в зависимости от того, насколько его произведение и отдельные его фрагменты обладают ценностью, значением с позиции функций авторского права. Правообладатель произведения, характеризуемого высоким творческим уровнем и оригинальностью, может контролировать использование в том числе небольших фрагментов.
На основе концепции существенной части (элементов) должно проводиться разграничение параллельного творчества и переработки. Переработка предполагает создание нового произведения на базе первоначального. При этом оригинальное произведение, частично копируемое, остается узнаваемым
2.
При переработке в любом случае
используются не все элементы оригинального произведения, ее результат может существенно отличаться от оригинала. Возникает вопрос: в каких элементах производное произведение должно совпадать с оригиналом, чтобы его использование было подчинено контролю правообладателя оригинала?
В данном случае также оправданно говорить о количественном и качественном критериях. Если в объекте нарушителя выявляется преобладающее количество признаков оригинала, то можно сделать вывод о переработке. Сложнее ситуация в том случае, когда между оригинальным произведением и переработкой есть существенные различия, т. е. многие элементы этих объектов не совпадают. Здесь необходимо определить, во-первых, творческий уровень, оригинальность первоначального произведения, во-вторых, значение «повторяющихся» элементов для создания выразительного эффекта, их оригинальность либо, наоборот, общеупотребительный характер. Для нетипичных, характеризуемых высоким творческим уровнем произведений достаточно, чтобы нарушитель воспроизвел лишь основные служащие формированию выразительного эффекта элементы. При использовании произведений с низким уровнем творчества необходимо совпадение множества (большинства) признаков.
Российские суды до сих пор не восприняли данную концепцию, в связи с чем по некоторым делам ими были внесены достаточно спорные решения. Например, вопросы вызывает постановление СИП РФ от 25.02.2020 по делу № А31-9334/2018, вынесенное по иску ООО «Си Ди Лэнд Контакт» к предпринимателю Сочкаловой (далее — ответчик) о взыскании 50 тыс. руб. компенсации за нарушение исключительного права на произведение изобразительного искусства «Ждун».
Ответчик продавал мягкую игрушку, названную «Ждун» (брелок). Игрушка не являлась точной копией скульптуры, между тем в ней угадывался образ известного Ждуна — фантазийного существа с головой морского слона и телом личинки. Истец настаивал на том, что имела место переработка произведения.
Суды трех инстанций отказали в удовлетворении иска. Они исходили из того, что в деле отсутствуют доказательства того, что ответчик реализовал точную копию произведения. Равно как и того, что реализованный товар является объектом, созданным на основе образа и с подражанием охраняемому объекту, поскольку не содержит в себе достаточных характерных признаков последнего. Объекты различаются по форме головы, в том числе длине носа, форме тела, количеству складок, пропорциям, длине и форме рук, а также по цвету.
Подобное решение представляется спорным. В отличие от игрушек, изображающих существующих в действительности зверей («медведи», «овечки», «собаки» и т. п.), Ждун является вымышленным персонажем, придуманным автором, следовательно, уровень творчества и оригинальности существенно выше. Его форма уникальна, не обусловлена естественными особенностями существующих в природе зверей. Одного ее воспроизведения (даже в другом цвете и размере) уже достаточно для признания факта нарушения. В данном случае несколько используемых черт персонажа должны рассматриваться в качестве существенной части произведения.
В этом контексте решение по делу, которые мы рассмотрим ниже, является более оправданным и обоснованным.